根據無效建設工程施工合同簽訂的“補充協議”是否當然無效？

2018-06-07 00:00:00   來源：    點擊：1977   喜歡：0

根據無效施工合同簽訂的“補充協議”的效力，對于其性質，不能僅僅根據協議的名稱進行確定，更應當根據雙方當事人所設立權利義務的內容確定，并以此確定“補充協議”的效力。也即，施工合同無效，

若“補充協議”是對施工合同中沒有約定或約定不明確的內容進行補充約定或變更施工合同部分內容的，則其具有從屬性，也應當認定為無效協議；

若“補充協議”是對施工合同中發包人和承包人之間既存債權債務關系的結算和清理的，則其具有獨立性，其效力應當獨立判斷，不因施工合同無效而當然無效。

【關鍵字】施工合同  無效  補充協議  從屬性  獨立性

在工程建設過程中，由于工程的固定性、復雜性、特殊性等特點，可能導致工程設計、施工工藝、工程量等發生變化，又或是因為發包人無力支付工程款導致停工等，為解決前述問題，發包人和承包人往往會根據具體情況簽訂相關補充協議。那么，若發包人和承包人在先簽訂的建設工程施工合同（以下簡稱施工合同）無效，據此簽訂的“補充協議”是否當然無效呢。本文結合相關法律法規的規定和最高人民法院及各省高院的相關案例，對施工合同無效，“補充協議”的效力問題進行梳理和分析，以供探討。

一、關于施工合同無效的幾種情形

根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款、第三款、第二十八條，《中華人民共和國招標投標法》第三條和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條和第四條之規定，施工合同無效的情形主要有以下五種：（1）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；（4）承包人非法轉包、違法分包建設工程的；（5）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的。

由于本文主要探討的是根據無效施工合同簽訂的“補充協議”的效力問題，因此，對于施工合同無效情形的具體分析不是本文的重點，并在此不再贅述。

二、關于“補充協議”的性質

發包人和承包人在簽訂施工合同后簽訂的協議往往被冠以“補充協議”的名稱，但其性質是否屬于“補充協議”，不能僅僅根據協議名稱進行確定，更應當根據合同內容所涉法律關系，即合同雙方當事人所設立權利義務內容確定合同的性質。在工程建設過程中，根據具體內容的不同，發包人與承包人簽訂的“補充協議”主要涉及三個方面。

（一）“補充協議”是對施工合同內容的補充約定。

首先，《合同法》第六十一條規定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”因此，對于施工合同中沒有約定或約定不明確的內容，當事人之間可以簽訂補充協議。

其次，在工程實際施工中，由于建筑行業現狀和發包人與承包人之間的特殊關系，承包人往往在施工合同具體內容沒有明確約定的情況下，為了獲得工程最終的承包權，就開始施工。因此，在施工過程中，對于原施工合同中沒有約定或者約定不明確的內容，發包人與承包之間會根據工程實際情況和雙方洽談的結果簽訂補充協議，完善施工合同的內容。

綜上所述，此類“補充協議”是相對于已經存在的施工合同而言的，是對施工合同中沒有約定或約定不明確的內容進行補充約定，主要特點在于其從屬性，依附于原施工合同而成立，不能獨立存在。

（二）“補充協議”是對施工合同內容的變更。

首先，《合同法》第七十七條規定：“當事人協商一致，可以變更合同。”合同變更是指當事人對已經發生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，進行修改或補充所達成的協議。當然本文所涉的合同變更僅指狹義的合同變更，僅限于合同內容的變更，不涉及廣義上的合同主體的變更。

其次，在工程建設過程中，由于工程施工的復雜性和特殊性，導致原施工合同約定的內容不能滿足現實施工的需要，如地質條件變復雜、施工工藝變更、工期變更、工程周邊環境的變更等，因此，發包人與承包人之間經協議一致，對原施工合同部分內容進行變更簽訂協議，并冠以“補充協議”的名稱。

綜上所述，此類“補充協議”是在原已存在的施工合同基礎上，通過當事人雙方的協商改變原施工合同的部分內容。因此，無原施工合同關系就無變更的對象，合同的變更離不開原已存在合同關系這一前提條件。

（三）“補充協議”是對施工合同中發包人和承包人之間既存債權債務關系的結算和清理。

除了對原施工合同中沒有約定或約定不明確的內容進行補充約定、對施工合同部分內容進行變更外，發包人與承包人之間對既存債權債務關系的結算和清理也往往被冠以“補充協議”的名稱（有時也會被冠以“結算協議”、“糾紛處理協議”、“終止協議”等）。對于此類“補充協議”，從簽訂的背景來看，其是對已完工程而言的，而非對原施工合同的補充或變更；從簽訂的目的和內容來看，其是對發包人與承包人之間既存債權債務關系進行結算和清理，明確雙方權利和義務。因此，此類協議雖名為“補充協議”，其實質是對發包人與承包人之間既存債權債務關系的結算和清理，是針對已完工程的，并在原施工合同之外，其具有獨立性，不依附于原施工合同而存在。

三、關于“補充協議”的效力

施工合同無效，據此簽訂的“補充協議”是否亦當然無效呢。根據上述分析和最高人民法院公布的相關案例，不能僅憑“補充協議”四個字就認定其無效。根據“補充協議”性質和內容的不同，可能產生不同的法律效力。

（一）“補充協議”是對原施工合同進行補充約定或變更部分內容的，應當認定為無效協議。

根據上述分析，我們可以明確，若“補充協議”是對原施工合同進行補充約定或變更部分內容的，其以存在合法有效的施工合同為前提，具有屬于從合同，依附于原合同而成立，不具有獨立性。因此，原施工合同無效，則該補充協議也無效。最高人民法院在相關案例中也做出了同樣的認定。

首先，最高人民法院在（2014）民一終字第61號博坤建設集團有限公司與安陽廣佳欣置業有限公司、管廣生建設工程施工合同糾紛二審民事判決書中認定此類“補充協議”無效。其中，該補充協議中約定的主要內容為“1、±0.00以下地下室砼結構于2012年6月30日前完成；2、1-5#主樓砼結構施工至3-5層樓面；3、±0.00以下地下室砼結構完成時進度款支付完成工作內容預算造價75%的進度款，且地下室進度款支付不低于3000萬元；”即對工期、工程范圍、付款進度進行了補充約定。

其次，最高人民法院在（2014）民提字第00016號長春永信集團汽車貿易有限公司與長春建工集團吉源建設股份有限公司建設工程施工合同糾紛審判監督民事判決書中認定此類“補充協議”無效。其中，該補充協議中約定的主要內容為“（一）承包內容：1．施工圖紙上標明的土建、水暖、電氣所有設計內容，不包含電梯。（二）承包形式：包工包料，實行平方米包干，建筑面積固定單價。（三）承包價格：1．按建筑面積地上1375元／平方米；地下室單獨計算，承包價格700元／平方米。（四）開工日期：2009年9月1日，竣工日期2010年11月20日。……（六）結算方式：1．按實際建筑面積結算（不包括地下室）。2．地下室部分單獨結算。3．由于設計變更增加和減少項目的工程量均不另行計算。（七）付款方式：主體三十一層完成后，付工程總合同價款的10%。”即對承包內容、承包形式、承包價格、開工日期、開工日期及付款方式進行補充約定。

最后，最高人民法院在（2015）民一終字第71號宿州市新大都房地產有限公司與浙江高新建設有限公司、洪海明建設工程施工合同糾紛二審民事判決書中認定此類“補充協議”（即合同變更）無效。其中，該補充協議中約定的主要內容為“工程承包范圍在原范圍基礎上增加圍護工程；原暫定開工日期改為2008年9月28日，竣工日期作相應推遲，總合同工期不變；合同價款調整暫定為3.5億元（以竣工決算為準）。”即對工程范圍、工期、合同總價等變更。最高人民法院在（2016）最高法民終297號福建建工集團總公司、福建省平潭紅巖海濱山莊有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書中，對于此類“補充協議”也作出了類似的認定。

綜上所述，根據相關法律的規定和上述最高人民法院的案例，若“補充協議”是對原施工合同中沒有約定或約定不明確的內容進行補充約定、或是變更原施工合同部分內容的，則該“補充協議”是相對于原合同而言的，具有從屬性，依附于原合同而成立，不具有獨立性。因此，施工合同無效，此類“補充協議”也無效。

（二）“補充協議”是對發包人和承包人之間既存債權債務關系的結算和清理的，其具有獨立性，應當獨立判斷。

根據上述分析，此類“補充協議”是針對已完工程的，具有獨立性，在原施工合同之外，不依附于原施工合同而存在，其效力應當獨立判斷，不因施工合同的無效而當然無效。最高人民法院和相關省高院在相關案例中也做出了同樣的認定。

首先，最高人民法院在（2014）民一終字第61號博坤建設集團有限公司與安陽廣佳欣置業有限公司、管廣生建設工程施工合同糾紛二審民事判決書中認定此類“補充協議”有效。理由為：“《補充協議二》在形式上為《建設工程施工合同》之補充協議，但該協議具有獨立性。首先，從該協議的訂立背景看，是截至2013年4月30日，廣佳欣公司未按雙方約定支付工程進度款、退還履約保證金和支付利息。其次，從該協議的訂立目的和內容上看，是確認博坤公司已完工程范圍及價值、明確欠款數額及廣佳欣公司所應承擔的逾期付款補償責任、廣佳欣公司所應承擔的逾期付款違約金責任，以及管廣生同意提供連帶保證責任。本院認為，《補充協議二》在性質上屬于廣佳欣公司和博坤公司對雙方之間既存債權債務關系的結算和清理，確認《補充協議二》在法律效力上的獨立性和約束力，不違反法律、行政法規的效力性強制性規定。據此，本院認定《補充協議二》合法有效。”即對已完工程的范圍、價值、欠付工程款、付款時間、違約責任等進行約定。

其次，貴州省高級人民法院在（2017）黔民終875號重慶群洲實業（集團）有限公司、貴陽都拉營強村房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書中認定此類“補充協議”有效。其中，該補充協議中約定的主要內容為：“該工程項目經由具有審計資質的審計部門（按貴州04定額按實結算及相關文件按實調差）審計作為最后結算結果。如果審計后該項目金額未能超過950萬元，乙方不再向甲方收取任何費用，已給付金額（800萬元）為最后結清款項。最終經審計后金額超過950萬元，甲方將扣除已付金額及相關費用后，一次性付清剩余款項。”

最后，黑龍江省高級人民法院在（2017）黑民終123號大慶益海房地產開發有限公司與沈陽山盟建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛一案二審民事判決書認定此類“補充協議”有效。其中，該補充協議中約定的主要內容為：“為盡快完成工程造價的結算工作。雙方商定把工程類型單體樓委托給大慶市府正工程咨詢管理有限公司（以下簡稱府正咨詢公司），進行最終工程結算審定。雙方對審定結果應予認可，并按審定的各類型單體的平方米造價來確定同類型其他未送審單體樓結算總價的依據。”即對已完工程結算進行約定。

綜上所述，根據上述案例中所闡述的“補充協議”的內容，從對象上看，其針對的是已完工程；從內容上看，主要是對已完工程價款、欠付工程款、工程價款結算等內容進行約定，這些內容均是對雙方之間既存債權債務關系的結算和清理，因而具有獨立性。因此，由于此類“補充協議”具有獨立性，并不因施工合同無效而當然無效。對于此類補充協議效力的判斷，應當根據合同法的相關規定進行獨立判斷，如協議本身是否存在無效、可撤銷、可變更等情形。

四、結語

根據無效施工合同簽訂的“補充協議”的效力，對于其性質，不能僅僅根據協議的名稱進行確定，更應當根據雙方當事人所設立權利義務的內容確定，并以此確定“補充協議”的效力。也即，施工合同無效，若“補充協議”是對施工合同中沒有約定或約定不明確的內容進行補充約定或變更施工合同部分內容的，則其具有從屬性，也應當認定為無效協議；若“補充協議”是對施工合同中發包人和承包人之間既存債權債務關系的結算和清理的，則其具有獨立性，其效力應當獨立判斷，不因施工合同無效而當然無效。

上一篇：重大變革：取消節能備案！消防、人防并入圖審！
下一篇：社保成最大“攔路虎”！監理工程師初始注冊不通過，竟有70%栽在社保上！